Fachanwaltskanzlei
Becker Baurecht
Bürgschaft: Was passiert
bei vorliegenden Mängeln ?

Immer häufiger wird Auftragnehmern der Gewährleistungseinbehalt aus einer Bürgschaft vorenthalten.

Die Rechtsprechung in diesem Fall eindeutig: Handwerker erhalten den Gewährleistungeinbehalt aus einer Bürgschaft selbst dann, wenn Mängel festgestellt worden sind.

Der Fall

Die Parteien hatten einen Vertrag über die Ausführung von Bodenbelagsarbeiten in einem Hotelprojekt abgeschlossen. Sie haben in dem Vertrag Folgendes festgelegt: „Die Parteien vereinbaren für die Dauer der Gewährleistung eine Gewährleistungssicherheit (auf Sicherheit für Mängelansprüche) in Höhe von 5% der Brutto- Abrechnungssumme. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft (Anlage Nr. 4, Muster) gem. §17 Nr.4 VOB/B (ohne Hinterlegungsklausel) abzulösen. Die Anlegungs- und Verzinsungspficht nach § 17 Nr. 6 VOB/B wird abgedungen.“

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Die Auftraggeberin zahlt die Schlussrechnung des Bodenlegers nicht in voller Höhe. Hier werden Mängel eingewandt und der Sicherheitseinbehalt wird zurückbehalten. Die Auftraggeberin fordert den Bodenleger auf, die gerügten Mängel zu beseitigen. Der Bodenleger reichte eine Gewährleistungsbürgschaft seiner Bank in Höhe von 30.378 EUR ein und fordert die Auszahlung des vereinbarten Sicherheitseinbe- halts. Die Auftraggeberin zahlt den Sicherheitseinbe halt nicht aus.

Der Bodenleger klagt auf Auszahlung des Sicherheits einbehaltes in Höhe von 30.378 EUR. In dem Prozess gibt die Auftraggeberin an, dass eine Auszahlung nicht erfolgen muss, weil zum einen Mängel vorliegen und zum anderen die Gewährleistungsbürgschaft nicht dem vereinbarten Muster entspricht.

Entscheidung des Gerichts

Das Gericht ist der Auffassung, dass der Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 30.378 EUR ausgezahlt werden muss und zwar aufgrund des Vertrages, den die Parteien abgeschlossen haben. Das Gericht meint, dass sich die Auftraggeberin treuwidrig verhält, wenn sie sowohl den Gewährleistungseinbehalt in bar, als auch den Bürgschein einbehält. Die Auftraggeberin hat sich damit eigenmächtig eine Sicherung in doppelter Höhe verschafft. Die Auftraggeberin muss sofort rügen, dass die eingereichte Bürgschaft nicht dem vertraglich vereinbarten Muster entspricht. Erhebt die Auftraggeberin eine solche Rüge nicht und behält die Bürgschaft, dann entfällt auch das Recht den Sicherheitseinbehalt zu behalten. Die Auftraggeberin muss also sofort nach dem Erhalt der Bürgschaft, die nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht, eine solche Rüge erheben und die Bürgschaft im Original zurücksenden. Sendet sie die Bürgschaft nicht zurück, muss der einbehaltene Geldbetrag ausbezahlt werden.

Die Auftraggeberin hat auch nicht das Recht eine Zurückbehaltung wegen Mängeln geltend zu machen. Unabhängig davon, ob tatsächlich Mängel vorliegen, geht es um die Auszahlung eines Sicherheitseinbehaltes. Selbst wenn unterstellt würde, dass tatsächlich Mängel vorhanden sind, berechtigt das die Auftraggeberin nicht, den Sicherheitseinbehalt und auch den Bürgschein zu behalten. Liegt der Sicherungsfall bereits zum Zeitpunkt der Stellung der Bürgschaft vor, so hat die Auftraggeberin die Entscheidung, ob sie den Bürgschein behält oder ob sie den Bareinbehalt verwertet um die Mangelbeseitigung durchzuführen. Die Auftraggeberin muss sich aber unverzüglich gegenüber dem Bodenleger erklären, ob sie den Sicherheitseinbehalt für die Mangelbeseitigung verwendet. Wenn die Auftraggeberin dies nicht unverzüglich tut, verliert sie das Recht, das Bargeld weiter zu behalten. Die Auftraggeberin muss daher den Sicherheitseinbehalt auszahlen, selbst wenn Mängel an dem Gewerk vorliegen würden. Den Bürgschein hingegen kann sie behalten.

Praxistipp

Es kommt leider sehr häufg vor, dass ein Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln den Bareinbehalt trotz Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft nicht ausbezahlt. Der Auftraggeber argumentiert dann, dass Mängelbeseitigungskosten über dem Bareinbehalt vorliegen würden.

Nach der Rechtsprechung ist die Situation eindeutig. Wird eine Gewährleistungsbürgschaft gestellt und sendet der Auftraggeber diese Gewährleistungsbürgschaft im Original nicht unverzüglich an den Auftragnehmer zurück, muss der Bareinbehalt ausbezahlt werden. Selbst wenn Mängel vorliegen, die den Bareinbehalt in einer vielfachen Weise übersteigen, darf der Einbehalt nicht behalten werden.

Aus diesem Grunde haben Klagen auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalt sehr großen Erfolg, wenn die Gewährleistungsbürgschaft von dem Auftraggeber nicht unverzüglich zurückgesandt wurde. Das genannte Urteil zeigt auch, dass selbst, wenn die Bürgschaftsurkunde von der vertraglichen Vereinbarung abweicht, der Sicherheitseinbehalt ausgezahlt werden muss, sofern eine andere Bürgschaft gestellt wird. Auch hier hat der Auftraggeber die Pficht, unverzüglich nach dem Erhalt der falschen (vertraglich nicht vereinbarten) Bürgschaft diese im Original zurückzusenden. Macht er das nicht, besteht das Austauschrecht.